SUMARIO: 1.
INTRODUCCIÓN. Outsourcing impacto
social. 2. DEFINIENDO EL OUTSOURCING 2.1
Partes dentro del outsourcing 3. ASPECTOS ENGLOBADOS EN LA LEY FEDERAL DEL
TRABAJO 3.1 Patrones solidarios 3.2 Lineamientos para el outsourcing 3.3 Legalidad en el outsourcing
4. CONCLUSIONES
1.
Introducción:
Outsourcing, impacto social.
El tema del “outsourcing” es un tema muy delicado en
cuanto a la preservación de derechos de los trabajadores. Es una herramienta
empresarial cuyo objeto en un principio radicaba en el apoyo de trabajo
especializado para una empresa de trabajadores que provinieran de una empresa
exterior. Esta palabra de proveniencia anglicana, si se tradujera al español
obtendríamos algo similar a: “obtener recursos de fuera”, en este caso fuentes
de obra de mano. Sin embargo, esta figura se ha corrompido y actualmente es la
herramienta más usada para la eliminación de derechos de los trabajadores y supresión de responsabilidades
al patrón. ¿Cómo es que sucede esto? La respuesta es simple, mediante el outsourcing el patrón de la empresa se
deslinda de sus responsabilidades como tal ya que no es realmente el patrón,
sino un cliente de otra empresa que contrata servicios.
El presente trabajo
busca analizar la Ley Federal del Trabajo y los alcances que establece para
este tipo de subcontratación, lo que es o no es permitido actualmente. Así como
las malas prácticas realizadas hoy en día en México y los derechos de los
trabajadores que se ven afectados. En fin, se busca establecer como el outsourcing es realmente una herramienta
para el deslinde de obligaciones y no un beneficio para el desarrollo de una
empresa.
2.
Definiendo
el outsourcing
El outsourcing
o también conocido como tercerización, es propiamente un contrato de
materia mercantil, debido a que se realiza entre empresas. Consiste
principalmente en la contratación de un tercero para asistir en actividades que
no se consideran propias de la empresa contratante. Bien podría llamarse una
externalización de actividades,[1] que son necesarias para la
supervivencia de la empresa contratante, más no forman parte de su objeto
principal de ser.
1.
Partes
dentro del outsourcing
Existen
dos partes dentro de dicho contrato que poseen diferentes derechos y obligaciones, de los cuales se enlistan
algunos:
a)
Contratante:
esta es la empresa que contrata el servicio. Sus derechos radican en definir el
objeto del outsourcing, supervisar, y
coordinarse de tal manera de que no se cree una relación de supra-ordinación
con el outsourcer, así como el
respeto de sus derechos de privacidad y propiedad intelectual. Entre sus
obligaciones encontraremos determinar la acción que se realizará, proporcionar
información y medios necesarios (que no sean responsabilidad del anexa al
trabajo ejecutado por el outsourcer)
para llevar a acabo la actividad, supervisar (este es la vez una obligación y
un derecho) y retribuir al outsourcer como
se estableció en el contrato. [2]
b)
Outsourcer: la empresa que presta los servicios. Sus derechos radican
en el hecho de que poseen autonomía jurídica, económica y administrativa. El
contratista no tiene poder en absoluto sobre su toma de decisiones o sobre sus
estados financieros, por lo tanto no existe subordinación, pueden realizar
negocios con otras empresas y son retribuidas debidamente. Dentro de sus
obligaciones se encuentra la de contratar personal capacitado para sus
prestaciones de servicios, exclusividad y confidencialidad, entre otros.[3]
3.
Aspectos
englobados en la Ley Federal del Trabajo
Dentro de la Ley Federal del Trabajo podemos encontrar
diversos artículos que regulan esta situación jurídica, los cuales se exponen a
continuación:
1.
Patrones
solidarios
El primer artículo en
tocar este tema es el artículo 13, cuya redacción es la siguiente:
“Artículo
13.- No serán considerados intermediarios, sino patrones, las empresas
establecidas que contraten trabajos para ejecutarlos con elementos propios
suficientes para cumplir las obligaciones que deriven de las relaciones con sus
trabajadores. En caso contrario serán solidariamente responsables con los
beneficiarios directos de las obras o servicios, por las obligaciones
contraídas con los trabadores.”[4]
El pasado artículo
establece que aquellas empresas que contratan a trabajadores para realizar
trabajos en sus empresas y que cuenten con los fondos suficientes para cumplir
con las obligaciones que deriven de aquella relación laboral deberán ser
considerados en su totalidad como patrones, asumiendo todas las
responsabilidades que esto implica. Por otro lado se establece que en dado caso
de que no se cuente con fondos suficientes, se deberá de actuar solidariamente
con aquellos que gocen de los frutos del trabajo o servicio ejecutado. El
termino solidario quiere decir que se apoyarán mutuamente en la absorción de
responsabilidades.
Sin embargo los
términos “elementos propios suficientes” no aportan una idea clara sobre que
lineamientos debería seguir una empresa para ser considerada patrón o patrón
solidario, comienzan las cuestiones problemáticas.
3.2
Lineamientos para el outsourcing
El siguiente artículo
es de vital importancia ya que nos presenta una idea clara para establecer la
esencia del concepto de outsourcing. Según
el artículo 15-A de la Ley Federal del Trabajo, el outsourcing se define como:
“Artículo
15-A. El trabajo en régimen de subcontratación es aquel por medio del cual un
patrón denominado contratista ejecuta obras o presta servicios con sus
trabajadores bajo su dependencia, a favor de un contratante, persona física o
moral, la cual fija las tareas del contratista y lo supervisa en el desarrollo
de los servicios o la ejecución de las obras contratadas.
Este
tipo de trabajo deberá cumplir con las siguientes condiciones:
a)
No
podrá abarcar la totalidad de las actividades, iguales o similares en su
totalidad, que se desarrollen en el centro de trabajo.
b)
Deberá
justificarse por su carácter especializado.
c)
No
podrá comprender tareas iguales o similares a las que realizan el resto de los trabajadores al servicio del
contratante.
De
no cumplirse con todas estas condiciones, el contratante se considerará patrón
para todos los efectos de esta Ley, incluyendo las obligaciones en materia de
seguridad social.”[5]
Se puede apreciar
nítidamente como el punto central del outsourcing
es la especialización de los trabajadores. Un ejemplo claro puede ser una
empresa que trabaje en instalación de
filminas de protección solar para los carros. Aquellos trabajadores cuyo
trabajo fundamental sea la instalación de la filmina no podrán ser contratados
por outsourcing, debido que ese es el objeto principal de la empresa. Este
inclusive puede llegar a distinguirse claramente en los estatutos. Pero por
otro lado, el personal de seguridad puede ser contratado por otra empresa,
debido a que no se trata de la actividad central y es realmente una actividad
la cual sería imposible de llevar a cabo si no se contase con apoyo exterior.
Con este artículo se
trata claramente de evitar lo que muchas empresas de nacionalidad mexicana
llevan a la práctica: contratar a TODO su personal mediante una empresa de outsourcing, de tal manera que se evadan
derechos como el pago de la Participación de los Trabajadores en las Utilidades
(PTU). Es importante resaltar que no se establecen sanciones al incumplir con
cualquiera de los tres incisos (a, b y/o c) sino que el resultado será la
solidaridad como patrón.[6]
Es inclusive muy
común que las empresas más desarrolladas creen una sociedad por separado por
medio de la cual se contrate a sus trabajadores. Esta sociedad diferente
reporta estados financieros menores que la principal, de tal manera que se
evita el proceso de repartición de las utilidades entre los trabajadores, o
mejor expresado, se reparten utilidades ficticias, lejos de las ganancias
reales, entre otros derechos. Claramente estas prácticas evitan el punto
principal. Los trabajadores en sí no realizan actividades específicas, sino el
trabajo necesario en su totalidad para llevar a la empresa a flote, rompiendo
así todas las especificaciones que se incluyen en el artículo 15, previamente
mencionado.[7]
3.3 Legalidad en el outsourcing
Para el análisis de
la situación actual del outsourcing es
de vital importancia el siguiente artículo:
“Artículo
15-B. El contrato que se celebre entre la persona física o moral que solicita
los servicios y un contratista, deberá constar por escrito.
La
empresa contratante deberá cerciorarse al momento de celebrar el contrato a que
se refiere el párrafo anterior, que la contratista cuenta con la documentación
y los elementos propios suficientes para cumplir con las obligaciones que
deriven de las relaciones con sus trabajadores.”[8]
Su importancia radica
en el hecho de que se establece una opción válida y legal para realizar el outsourcing, que depende de que se
establezca un contrato formal entre contratante y contratista. La
responsabilidad se delega a la empresa contratante de los servicios de los
trabajadores ,ya que esta deberá de asegurarse que se les otorguen los derechos
correspondientes y además que se cumplan con las disposiciones aplicables en
cuestiones de seguridad, salud y medio ambiente indicadas en el artículo 15-C.
Sin embargo, esto eliminará la responsabilidad solidaria, ya que se encuentran
bajo un régimen de contratación estricto. Por lo cual éstas podrán “defender”
con el hecho de que se han cumplido todos los requisitos.
Ligado a este
artículo encontraremos sus sanciones correspondientes en el artículo 1004-B,
que establece que se multará por el equivalente de 250 a 2500 el salario mínimo
general a aquellos que no se cercioren que la empresa a la que contratan cumpla
con todos los requisitos. Pero, ¿realmente que tanto impacto tiene esta sanción?
Nos encontramos en el entendido de que actualmente el salario mínimo general de
la zona A se encuentra en $70.10 pesos. Por lo que la multa más alta sería de
$175,250.00 pesos, difícilmente causaría un impacto en las empresas
multinacionales que manejan con un outsourcing
mal empleado.
4.
Conclusiones
Finalmente se
presenta el artículo cuyo contenido quizás provee un resumen de lo que se busca
plantear en el presente trabajo:
“Artículo
15-D. No se permitirá el régimen de subcontratación cuando se transfieran de
manera deliberada trabajadores de la contratante a la contratista con l fin de
disminuir derechos laborales: en este caso, se estará a lo dispuesto por el
artículo 1004-C y siguientes de esta Ley.”[9]
Este artículo es de
vital importancia ya que establece el castigo para aquellas entidades que
decidan practicar de una manera intencional el outsourcing mal empleado. Se establece que se podrá imponer un
máximo de $350,500.00 pesos. El fin de este artículo es reglamentar la
situación que en México lleva ya varias décadas y que en la actualidad es el
régimen más practicado por las empresas, un outsourcing
como evasión de obligaciones y eliminación de derechos, que lejos de lograr
su objetivo principal implica un impacto con efectos regresivos en cuanto a
materia social en nuestro país.
En conclusión, el outsourcing es realmente una herramienta
legalmente válida, que en ciertos casos puede ser vital para el desarrollo y
crecimiento de una empresa. Sin embargo su uso erróneo debe ser evitado a toda
costa. Quizá sea pertinente preguntarse cual es el plan tangible de la
autoridad para verificar que estos regímenes se sigan en su modo correcto, de
tal manera que la seguridad jurídica y los derechos sociales del trabajador se
afiancen cada día más.
[1] Moreno, Echaiz.,El contrato de outsourcing, México,
Instituto de Investigaciones Jurídicas, Boletín Mexicano de Derecho Comparado
número 122, 2008 pp. 764-793
[2] Ídem.
[3] Íbidem, p. 772
[4] Ley Federal del Trabajo,
publicada en el Diario Oficial de la Federación, Ultima reforma 30-11-2012.
[5] Íbidem
[6] Sánchez, Bárbara. et al; Subcontratación: Un fenómeno global, México,
Insituto de Investigaciones Jurídicas
[7] Alcalde Justiniani, Arturo, El outsourcing en la reforma laboral, México,
Política en La Jornada, UNAM 2013 consultado en: http://www.jornada.unam.mx/2013/07/27/politica/013a1pol
[8] Op. cit. 5
[9] Íbidem.
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