martes, 24 de marzo de 2020

El Outsourcing. Fernando Mancilla Ovando



Es tema vigente el outsourcing, cuya expresión anglosajona, se ha equiparado a la subcontratación y se dice, que ésta figura está regulada en el ordenamiento laboral mexicano, por lo que las empresas contratistas que surten de personal a las contratantes, suplantando las obligaciones de la empresa beneficiaria, estiman encontrarse dentro de los parámetros de la legalidad, lo que anticipo es incorrecto.

Para sustentar lo anterior, es necesario advertir que el outsourcing se asemeja más a la figura del intermediario, establecida en el artículo 12 de la Ley Federal del Trabajo, donde se prevé: Intermediario es la persona que contrata o interviene en la contratación de otras u otras para que presten servicios a un patrón. En este contexto, el intermediario puede considerarse un agente de colocación de personal, para que presten sus servicios a un patrón, lo que desde luego es una figura legal, pero deja de serlo cuando la rebasa y se suplanta al empleador, asumiendo el papel de patrón sin que esto sea válido.

El primer párrafo del artículo 15 de la codificación laboral complementa esta definición, al explicar que intermediario es también aquel que ejecute obras o servicios en forma exclusiva o principal para otra, que no disponga de elementos propios suficientes, lo que expresa que la herramienta y equipo con la que se preste el servicio, son propiedad de aquella empresa que se beneficia con el trabajo del obrero.

Ante esto, la figura del intermediario de acuerdo a la ley,  se da en dos supuestos, a saber: cuando una persona  física o moral contrata o interviene en la contratación de otras personas para que presten servicios a un patrón; y, cuando la empresa contratista  no disponga de elementos propios, herramienta y equipo, para la prestación de servicio a la empresa contratante.

Sobre el particular es significativo el criterio de la cuarta sala, de la suprema corte de justicia de la nación, que dice:

INTERMEDIARIO, CALIDAD DE.- La calidad de intermediario no sólo se acredita con el hecho de que una empresa realiza obras en beneficio de otra, sino además de que carezca de elementos propios suficientes para cumplir con las obligaciones que deriven de las relaciones con sus trabajadores.

No. registro: 243431. Tesis: Aislada. Materia: Laboral. Séptima Época. Instancia: Cuarta Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Volúmen: 97-102, quinta parte. Tesis: página: 32. Amparo directo 2944/1976. Venerando Villarreal Segura. Marzo 17 de 1977. Unanimidad de 4 votos. Ponente: Mtro. Alfonso López Aparicio.

El intermediario de la primera hipótesis, no es más que un agente de colocaciones y los trabajadores que ocupen,  al estar subordinados al patrón beneficiario o empresa contratante, tendrán necesariamente una vinculación laboral con éste, de conformidad a lo expresamente previsto en el artículo 20 del ordenamiento laboral, por lo que sobre este punto no es necesaria una mayor explicación.

En la segunda hipótesis, cuando un trabajador es contratado por una empresa para laborar en otra, con las herramientas y equipo de la entidad que se beneficia con su trabajo y que además se encuentra subordinado a las directrices del personal de mando del patrón para el cual se realiza el trabajo (quienes le señalan el horario de trabajo y la actividad específica a realizar), entonces se da el intermediarismo. Cuando opera esta forma, el artículo 14 de la Ley Federal del Trabajo en su primer párrafo, claramente indica que la persona que utilice intermediarios para la contratación de trabajadores serán responsables de las obligaciones que deriven de esta ley y de los servicios prestados, lo que desde luego pone de manifiesto, que al darse la subordinación directa entre el trabajador y la empresa beneficiaria, ésta asume la obligación de patrón, por situarse en la hipótesis del primer párrafo del artículo 20 del cuerpo de leyes invocado.

Independientemente de la solidaridad existente entre la empresa contratante de los servicios del trabajador y la que se beneficia con su actividad, lo cierto es que en el particular, al darse la subordinación directa entre el trabajador y la empresa principal, se genera una relación de trabajo.

La conclusión sobre esta primera parte del análisis, la da el artículo 13 de la LFT, que menciona que no serán considerados intermediarios, sino patrones, las empresas establecidas que contraten trabajos para ejecutarlos con elementos propios suficientes para cumplir las obligaciones que deriven de las relaciones con sus trabajadores, haciéndolos solidariamente responsables en caso contrario, con los beneficiarios directos de las obras o servicios, por las obligaciones contraidas con los trabajadores.

Estas ideas son claras, basta un ligero análisis para poder extraer la diferencia entre lo que es un patrón y un intermediario; empero, como ha sido practica corriente, la interpretación del poder judicial federal, generó sobre el tema una exegésis ambigua, que prevalece no obstante las reformas de noviembre de 2012 que se formularon a la Ley Federal del Trabajo, en las que se clarificó el concepto de subcontratación, con el contenido de los artículos 15 A, 15 B, 15 C y 15 D que se incorporaran a partir de esa fecha al ordenamiento laboral. Véase:

Artículo 15-A. El trabajo en régimen de subcontratación es aquel por medio del cual un patrón denominado contratista ejecuta obras o presta servicios con sus trabajadores bajo su dependencia, a favor de un contratante, persona física o moral, la cual fija las tareas del contratista y lo supervisa en el desarrollo de los servicios o la ejecución de las obras contratadas.

Este tipo de trabajo, deberá cumplir con las siguientes condiciones:

a) No podrá abarcar la totalidad de las actividades, iguales o similares en su totalidad, que se desarrollen en el centro de trabajo.

b) Deberá justificarse por su carácter especializado.

c) No podrá comprender tareas iguales o similares a las que realizan el resto de los trabajadores al servicio del contratante.

De no cumplirse con todas estas condiciones, el contratante se considerará patrón para todos los efectos de esta Ley, incluyendo las obligaciones en materia de seguridad social.

Artículo 15-B. El contrato que se celebre entre la persona física o moral que solicita los servicios y un contratista, deberá  constar por escrito.

La empresa contratante deberá cerciorarse al  momento de celebrar el contrato a que se refiere el párrafo anterior, que la contratista cuenta con la documentación y los elementos propios suficientes para cumplir con las obligaciones que deriven de las relaciones con sus trabajadores.

Artículo 15-C. La empresa contratante de los servicios deberá cerciorarse permanentemente que la empresa contratista, cumple con las disposiciones aplicables en materia de seguridad, salud y medio ambiente en el trabajo, respecto de los trabajadores de esta última.

Lo anterior, podrá ser cumplido a través de una unidad de verificación debidamente acreditada y aprobada en términos de las disposiciones legales aplicables.

Artículo 15-D. No se permitirá el régimen de subcontratación cuando se transfieran de manera deliberada trabajadores de la contratante a la subcontratista con el fin de disminuir derechos laborales; en este caso, se estará a lo dispuesto por el artículo 1004-C y siguientes de esta Ley.

Considero básico transcribir los artículos que se incorporaron a la ley obrera, en la aludida reforma de Noviembre de 2012, en razón a que el primero de ellos, marcado con  la letra A,  es de una relevancia primordial, pues define la subcontratación como el trabajo por medio del cual un patrón, denominado contratista ejecuta obras o presta servicios con trabajadores bajo su dependencia, a favor de una persona física o moral a la que se denomina contratante, fijando ésta última las tareas del contratista y supervisando el desarrollo de los servicios o la ejecución de las obras contratadas.

Se marcó en el mencionado artículo 15 A de la LFT, una taxativa insoslayable, al señalar que la subcontratación, para entenderla como tal, debería llenar ciertos requisitos que se establecieron en los incisos a), b) y c) .

Se le prohibió a la subcontratación, que el contratista abarcara la totalidad de las actividades, iguales o similares en su totalidad, que se desarrollen en el centro de trabajo. Partiendo de este supuesto, si el contratista contradice esta disposición y abarca la totalidad de las actividades que despliegan en el centro de trabajo, como ocurre con algunas instituciones bancarias, que no existe relación de trabajo de la empresa contratante con ningún trabajador que presta servicios en el lugar de la actividad laboral, el ejemplo es BBVA. En este caso, no hay subcontratación, porque se rebasa la limitante establecida en el inciso a) del artículo 15 A de la LFT.

La segunda conjetura, que debe guardarse para que se considere la existencia de la subcontratación, es que la actividad contratada se justifique por su carácter especializado. Esto es muy claro, hay muchos ejemplos para poder establecer cuando se encuentra vigente el supuesto de la subcontratación y cuando éste ha sido rebasado. Se da la hipótesis legal, cuando una empresa contrata a otra, para que realice actividades o servicios con los que no cuenta o no desarrolla; ejemplo, cuando se requiere un servicio de vigilancia o limpieza, que son actividades, impropias del contratante. Sin embargo, se ha sobrepasado la figura legal de la subcontratación, cuando la empresa contratista realiza labores, que son exclusivas de la contratante y que por ende, no pueden tener un carácter especializado; los ejemplos son múltiples, Caminos y Puentes Federales de Ingreso, contrata empresas para que le provea de un servicio, con trabajadores que realizan las actividades de cobradores de cuotas, en los puentes y caminos a su cargo, lo que significa que tal trabajo no es especializado, pues es su actividad ordinaria de acuerdo a la Ley Orgánica respectiva. Cuando Pemex Exploración y Producción, contrata empresas para que realicen las actividades de perforación de pozos petroleros, lo que constituye su actividad cotidiana, es claro que no puede considerarse justificada esta contratación por su carácter especializado. Si se traspasa estos limites, de los supuestos del inciso b), es indudable que no hay subcontratación.

En el inciso c) del artículo 15 A de la LFT, establece que en la contratación no podrá comprenderse tareas iguales o similares a las que realizan el resto de los trabajadores al servicio del contratante, lo que significa, que las actividades inmersas en el catálogo de puestos y categorías privadas de la empresa beneficiaria del trabajo, no pueden ser objeto de las tareas de aquellos trabajadores de la empresa contratista. Por ello, persisto en los ejemplos de los párrafos anteriores, en el que la empresa contratante cuenta con trabajadores que realizan de forma habitual las actividades que se conceden a otros del contratista. Si se rebasa este parámetro, es indudable que no opera la subcontratación.

El mismo artículo 15 A de la LFT, en su último párrafo trae una salvaguarda, para el caso de incumplirse las condiciones establecidas en los incisos a), b) y c), pues faltando a una de ellas, la empresa beneficiaria o contratante, será considerada patrón para los efectos legales, incluyendo las obligaciones en materia de seguridad social, lo que significa que ésta redacción incorpora acorde al artículo 20 del ordenamiento laboral, cuando la subcontratación deja de serlo, un acto que da origen a una vinculación laboral directa entre la empresa contratante y el trabajador proporcionado por la contratista.

Se deduce, que el trabajo prestado mediante intermediario a un patrón que se beneficia con su actividad, cuando no existe por parte de la empresa contratista, herramientas y equipo propio, así como una directriz particular de las actividades a realizar, debe considerarse como una relación de trabajo directa; y a raíz de las reformas, se da la relación de trabajo con la empresa contratante, cuando se abarquen la totalidad de las actividades de ésta, iguales o similares; cuando no se justifique la actividad por su carácter especializado; y, cuando comprenda tareas iguales o similares a las que realicen el resto de los trabajadores al servicio de la contratante.

Corolario a lo expuesto, el artículo 15 D de la LFT, establece la prohibición de que el régimen de subcontratación, sea el conducto de transferencia de manera deliberada de trabajadores de la contratante al régimen laboral de la contratista, con el fin de disminuir derechos laborales, esto es, la intermediacción inversa.

Podemos en esta parte del análisis, establecer que la subcontratación es legalmente permisible, pero que éste carácter se pierde, cuando se rebasa las limitantes establecidas en los incisos a), b) y c) del artículo 15 A de la Ley Federal del Trabajo, pues en esos casos, operaría la protección al trabajador, establecida en el último párrafo del dispositivo que se comenta. Con más claridad, cuando sean extravasados los fines que se imponen a la subcontratación, esta figura deja de serlo, al operar la nulidad, por contradecir disposiciones que imponen una prohibición y son de orden público.

Cabe preguntarse ¿si no hay subcontratación, que figura ocupa su lugar? La respuesta, sería, como ya se expresó anteriormente, la vinculación laboral directa del trabajador que presta sus servicios para el patrón que se beneficia en forma abierta con éstos, con los alcances del artículo 35 de la Ley Federal del Trabajo.

A todo esto, en este espacio es necesario establecer un concepto de lo que se entiende por outsourcing: ya vimos que cuando se rebasa los límites del artículo 15 A de la LFT, no se da la subcontratación, sino una relación laboral directa entre el trabajador y el patrón beneficiado, por lo que desde luego, por ahí no es.

La intermediación del artículo 12 de la LFT, abarca esta posibilidad en tan solo una parte, pues el outsourcing prove el personal de otra empresa que se beneficia con el trabajo que se le presta, pero la figura no permite que el intermediario se constituya en el empleador. De ahí, que el supuesto de la intermediación no pueda considerarse como la base completa de la forma cuyo concepto se busca.

Por consecuencia, se necesita hacer un ejercicio de integración, para poder ubicar esta formalidad de procedencia anglasajona. El outsourcing, toma una parte de la figura de  intermediación como ya se dijo, pues es conocido que es la empresa o persona física que contrata o interviene en la contratación de trabajadores para que presten sus servicios a un patrón; esta función si la hacen las empresas de las características que se investiga. Sin embargo, ese intermediarismo es rebasado, pues se constituye en patrón, suplantando a aquél que se beneficia con el trabajo del personal contratado, cubriendo los salarios y prestaciones, que por lo general son en menor cuantía de los que percibirían con el empleador para que prestan sus servicios si la relación fuese directa; se encarga de darlos de alta en los organismos sociales como el IMSS, INFONAVIT y el pago de los afores correspondientes; obviamente, hace las retenciones fiscales. Lo más relevante, es que permite que el empleador beneficiario, sustraiga del derecho de propiedad del trabajador que le presta servicios, el pago de utilidades, pues al asumir la empresa outsourcing éste pago, es claro que el reparto será simbólico por no tener las utilidades de la beneficiaria.

Como concepto, considero que el outsourcing es la práctica irregular que permite la constitución de un falso patrón, que proporciona el personal a una empresa diversa principal, que se beneficia de la actividad realizada, que asume suplantando las responsabilidades de ésta, con el objeto inequívoco de sustraer los alcances económicos que corresponde a los trabajadores contratados en estas circunstancias.  Tal es el concepto, que no definición, de lo que entiendo por outsourcing.

Esta modalidad irregular no encuentra sustento, como ya se analizó, en ninguna disposición de la ley, aún cuando, la intermediación y la subcontratación, son figuras que dan lugar a que se considere son el fundamento del outsourcing. En esta incorrección han incurrido autores como María del Rosario Jiménez Moles y Héctor Arturo Mercado López, quienes son magistrados de circuito, en su libro el Despido en México una Visión Práctica, publicado por Tirant lo blanch, ciudad de México 2019, donde en la página 27 dejan de manifiesto esta visión al decir:

Concluyendo, por la forma en que está reglamentada la subcontratación o outsourcing, se desprende claramente la prohibición de comerciar con la fuerza de trabajo, sin embargo, la realidad contradice todas estas disposiciones pues dada la debilidad que a la fecha tiene la inspección del trabajo, que es el ente encargado de vigilar el cumplimiento cotidiano de la legislación laboral, es imposible controlar la proliferación de la práctica ilegal de la subcontratación entendida como suministro de personal de una empresa contratante a una contratista. En este sentido, será labor de autoridades laborales, de seguridad y fiscales que de manera honrada y profesional coadyuven a la erradicación de esta nociva práctica conculcatoria de derechos fundamentales de los trabajadores.


No es así, la subcontratación no es el outsourcing.  

Debo agregar, que ésta práctica irregular denominada outsourcing, que debería estar erradicada y para ello bastaría, que los tribunales colegiados hicieran una interpretación conforme, para terminar con este abuso, pero claramente se sigue con las viciadas elucidaciones, no obstante que causa extrañeza tal situación, porque el ejecutivo alguna vez declaró que no tenía palomas mensajeras o halcones amenazantes, lo que da lugar a entender, que no enfrentarían ningún atropello al asumir un criterio que diera lugar a la terminación de este saqueo a los derechos de los trabajadores.

El artículo 3 de la LFT, establece que el trabajo es un derecho y un deber sociales, no es artículo de comercio. En la reforma más reciente a la ley, se estableció en el mismo artículo que exige respeto para las libertades y dignidad de quien lo presta.

Este texto pone de relieve, que el derecho humano de libertad ínsito en la actividad laboral, exige respeto y decoro, sin que pueda ser objeto de comercio, como lo hacen los outsourcing, porque al realizarlo están estableciendo una nueva modalidad de esclavitud, sobajando a la clase trabajadora, sin que se considere que esta expresión es demasiado fuerte, pues no puede perderse de vista, que en el origen tal sometimiento fue una actitud benigna del vencedor en las guerras, que lejos de privar de la vida a su adversario, lo sujetaba para asumir su trabajo, sujeto únicamente a los medios de subsistencia, lo que posteriormente se convirtió en una práctica deleznable. Pues bien, en esta época moderna, traficar con los trabajadores y hacer de su actividad materia de comercio, equivale a una modalidad de esa práctica ruin, que bajo ningún concepto debe permitirse, puesto que todos somos trabajadores a diferente nivel y aceptarlo es atentar contra nuestro propio decoro.

Otro derecho humano que se encuentra en juego es el de propiedad, si se considera que todo esfuerzo y trabajo humano va dirigido a la satisfacción de una necesidad; que la naturaleza ha establecido una relación constante entre los actos y sus resultados y que, cuando se rompe invariablemente esa relación se hace imposible la vida, por lo que es fuerza convencernos que la propiedad es un derecho natural, supuesto que la apropiación de las cosas para obtener de ellas los elementos necesarios para la conservación de la vida, es indispensable.

Si la sustracción del monto salarial y prestaciones, así como el reparto de utilidades correspondiente, que forman parte del derecho humano de propiedad de los trabajadores, también se encuentra en juego con el comercio ilegal que el outsourcing hace de la fuerza laboral, es indudable que tal práctica conlleva al vicio de inconstitucionalidad y permitirla, a todos los niveles del estado, implica complicidad.

De ahí que estas reflexiones, me permita compartirlas en estos momentos en que el Senado maneja la posibilidad de una modificación, que imposibilite esta práctica irregular.

Atentamente

Fernando Mancilla Ovando.
Licenciado en derecho por la Universidad Veracruzana.
Maestro en Derecho Laboral por la Universidad Autónoma de Tamaulipas.
Abogado de los Tribunales Laborales del Noreste del País por 44 años y
Autor de los libros: El aumento indemnizatorio en los riesgos de trabajo; y,
 La rescisión del vínculo laboral.