Es tema vigente el outsourcing, cuya expresión
anglosajona, se ha equiparado a la subcontratación y se dice, que ésta figura
está regulada en el ordenamiento laboral mexicano, por lo que las empresas
contratistas que surten de personal a las contratantes, suplantando las obligaciones
de la empresa beneficiaria, estiman encontrarse dentro de los parámetros de la
legalidad, lo que anticipo es incorrecto.
Para sustentar lo anterior, es necesario
advertir que el outsourcing se asemeja más a la figura del intermediario,
establecida en el artículo 12 de la Ley Federal del Trabajo, donde se prevé: Intermediario es la persona que contrata o interviene en la contratación de otras
u otras para que presten servicios a un
patrón. En este contexto, el intermediario puede considerarse un agente de
colocación de personal, para que presten sus servicios a un patrón, lo que
desde luego es una figura legal, pero
deja de serlo cuando la rebasa y se suplanta al empleador, asumiendo el papel
de patrón sin que esto sea válido.
El primer párrafo del artículo 15 de la
codificación laboral complementa esta definición, al explicar que intermediario
es también aquel que ejecute obras o servicios en forma exclusiva o principal
para otra, que no disponga de elementos
propios suficientes, lo que expresa que la herramienta y equipo con la que se preste el servicio, son
propiedad de aquella empresa que se beneficia con el trabajo del obrero.
Ante esto, la figura del intermediario de
acuerdo a la ley, se da en dos supuestos,
a saber: cuando una persona física o
moral contrata o interviene en la contratación de otras personas para que
presten servicios a un patrón; y, cuando la empresa contratista no disponga de elementos propios, herramienta
y equipo, para la prestación de servicio a la empresa contratante.
Sobre el particular es significativo el
criterio de la cuarta sala, de la suprema corte de justicia de la nación, que
dice:
INTERMEDIARIO,
CALIDAD DE.- La calidad de intermediario no sólo se acredita con el hecho de
que una empresa realiza obras en beneficio de otra, sino además de que carezca
de elementos propios suficientes para cumplir con las obligaciones que deriven
de las relaciones con sus trabajadores.
No. registro:
243431. Tesis: Aislada. Materia: Laboral. Séptima Época. Instancia: Cuarta
Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Volúmen: 97-102, quinta
parte. Tesis: página: 32. Amparo directo 2944/1976. Venerando Villarreal
Segura. Marzo 17 de 1977. Unanimidad de 4 votos. Ponente: Mtro. Alfonso López
Aparicio.
El intermediario de la primera hipótesis, no es
más que un agente de colocaciones y los trabajadores que ocupen, al estar subordinados al patrón beneficiario
o empresa contratante, tendrán necesariamente una vinculación laboral con éste,
de conformidad a lo expresamente previsto en el artículo 20 del ordenamiento
laboral, por lo que sobre este punto no es necesaria una mayor explicación.
En la segunda hipótesis, cuando
un trabajador es contratado por una empresa para laborar en otra, con las
herramientas y equipo de la entidad que se beneficia con su trabajo y que
además se encuentra subordinado a las directrices del personal de mando del
patrón para el cual se realiza el trabajo (quienes le señalan el horario de
trabajo y la actividad específica a realizar), entonces se da el
intermediarismo. Cuando opera esta forma, el artículo 14 de
la Ley Federal del Trabajo en su primer párrafo, claramente indica que la
persona que utilice intermediarios para la contratación de trabajadores serán
responsables de las obligaciones que deriven de esta ley y de los servicios
prestados, lo que desde luego pone de manifiesto, que al darse la
subordinación directa entre el trabajador y la empresa beneficiaria, ésta asume
la obligación de patrón, por situarse en la hipótesis del primer párrafo del
artículo 20 del cuerpo de leyes invocado.
Independientemente de la solidaridad existente
entre la empresa contratante de los servicios del trabajador y la que se beneficia
con su actividad, lo cierto es que en el particular, al darse la
subordinación directa entre el trabajador y la empresa principal, se genera una relación de trabajo.
La conclusión sobre esta primera parte del
análisis, la da el artículo 13 de la LFT, que menciona que no serán
considerados intermediarios, sino patrones, las empresas establecidas que
contraten trabajos para ejecutarlos con elementos propios suficientes para
cumplir las obligaciones que deriven de las relaciones con sus trabajadores, haciéndolos
solidariamente responsables en caso contrario, con los beneficiarios directos
de las obras o servicios, por las obligaciones contraidas con los trabajadores.
Estas ideas son claras, basta un ligero
análisis para poder extraer la diferencia entre lo que es un patrón y un
intermediario; empero, como ha sido practica corriente, la interpretación del
poder judicial federal, generó sobre el tema una exegésis ambigua, que
prevalece no obstante las reformas de noviembre de 2012 que se formularon a la
Ley Federal del Trabajo, en las que se clarificó el concepto de
subcontratación, con el contenido de los artículos 15 A, 15 B, 15 C y 15 D que
se incorporaran a partir de esa fecha al ordenamiento laboral. Véase:
Artículo 15-A. El trabajo en régimen de subcontratación es aquel
por medio del cual un patrón denominado contratista ejecuta obras o presta
servicios con sus trabajadores bajo su dependencia, a favor de un contratante,
persona física o moral, la cual fija las tareas del contratista y lo supervisa
en el desarrollo de los servicios o la ejecución de las obras contratadas.
Este tipo
de trabajo, deberá cumplir con las siguientes condiciones:
a) No
podrá abarcar la totalidad de las actividades, iguales o similares en su
totalidad, que se desarrollen en el centro de trabajo.
b) Deberá justificarse por su carácter
especializado.
c) No podrá comprender tareas iguales o
similares a las que realizan el resto de los trabajadores al servicio del
contratante.
De no cumplirse con
todas estas condiciones, el contratante se considerará patrón para
todos los efectos de esta Ley, incluyendo las obligaciones en materia de
seguridad social.
Artículo 15-B. El contrato que se celebre entre la persona física
o moral que solicita los servicios y un contratista, deberá constar por escrito.
La
empresa contratante deberá cerciorarse al momento de celebrar el contrato a que se
refiere el párrafo anterior, que la contratista cuenta con la documentación y
los elementos propios suficientes para cumplir con las obligaciones que deriven
de las relaciones con sus trabajadores.
Artículo 15-C. La empresa contratante de los servicios deberá
cerciorarse permanentemente que la empresa contratista, cumple con las
disposiciones aplicables en materia de seguridad, salud y medio ambiente en el
trabajo, respecto de los trabajadores de esta última.
Lo
anterior, podrá ser cumplido a través de una unidad de verificación debidamente
acreditada y aprobada en términos de las disposiciones legales aplicables.
Artículo 15-D. No se permitirá el régimen de subcontratación
cuando se transfieran de manera deliberada trabajadores de la contratante a la
subcontratista con el fin de disminuir derechos laborales; en este caso, se
estará a lo dispuesto por el artículo 1004-C y siguientes de esta Ley.
Considero básico transcribir los artículos que
se incorporaron a la ley obrera, en la aludida reforma de Noviembre de 2012, en
razón a que el primero de ellos, marcado con
la letra A, es de una relevancia
primordial, pues define la subcontratación como el trabajo por medio del cual
un patrón, denominado contratista ejecuta obras o presta servicios con
trabajadores bajo su dependencia, a favor de una persona física o moral a la
que se denomina contratante, fijando ésta última las tareas del contratista y
supervisando el desarrollo de los servicios o la ejecución de las obras
contratadas.
Se marcó en el mencionado artículo 15 A de la
LFT, una taxativa insoslayable, al señalar que la subcontratación, para
entenderla como tal, debería llenar ciertos requisitos que se
establecieron en los incisos a), b) y c) .
Se le prohibió a la subcontratación, que el
contratista abarcara la totalidad de las actividades, iguales o similares en su
totalidad, que se desarrollen en el centro de trabajo. Partiendo de este
supuesto, si el contratista contradice esta disposición y abarca la totalidad
de las actividades que despliegan en el centro de trabajo, como ocurre con
algunas instituciones bancarias, que no existe relación de trabajo de la empresa
contratante con ningún trabajador que presta servicios en el lugar de la
actividad laboral, el ejemplo es BBVA. En este caso, no hay subcontratación, porque
se rebasa la limitante establecida en el inciso a) del artículo 15 A de la LFT.
La segunda conjetura, que debe guardarse para
que se considere la existencia de la subcontratación, es que la actividad
contratada se justifique por su carácter
especializado. Esto es muy claro, hay muchos ejemplos para poder establecer
cuando se encuentra vigente el supuesto de la subcontratación y cuando éste ha
sido rebasado. Se da la hipótesis legal, cuando una empresa contrata a otra,
para que realice actividades o servicios con los que no cuenta o no desarrolla;
ejemplo, cuando se requiere un servicio de vigilancia o limpieza, que son
actividades, impropias del contratante. Sin embargo, se ha sobrepasado la
figura legal de la subcontratación, cuando la empresa contratista realiza
labores, que son exclusivas de la contratante y que por ende, no pueden
tener un carácter especializado; los ejemplos son múltiples, Caminos y Puentes
Federales de Ingreso, contrata empresas para que le provea de un servicio, con
trabajadores que realizan las actividades de cobradores de cuotas, en los
puentes y caminos a su cargo, lo que significa que tal trabajo no es
especializado, pues es su actividad ordinaria de acuerdo a la Ley Orgánica
respectiva. Cuando Pemex Exploración y Producción, contrata empresas para que
realicen las actividades de perforación de pozos petroleros, lo que constituye
su actividad cotidiana, es claro que no puede considerarse justificada esta
contratación por su carácter especializado. Si se traspasa estos limites, de los supuestos del inciso b), es indudable que no
hay subcontratación.
En el inciso c) del artículo 15 A de la LFT,
establece que en la contratación no podrá
comprenderse tareas iguales o similares a las que realizan el resto de los
trabajadores al servicio del contratante, lo que significa, que las
actividades inmersas en el catálogo de puestos y categorías privadas de la empresa beneficiaria del trabajo, no pueden ser objeto de las
tareas de aquellos trabajadores de la empresa contratista. Por ello, persisto
en los ejemplos de los párrafos anteriores, en el que la empresa contratante
cuenta con trabajadores que realizan de forma habitual las actividades que se conceden a otros del contratista. Si se rebasa
este parámetro, es indudable que no
opera la subcontratación.
El mismo artículo 15 A de la LFT, en su último
párrafo trae una salvaguarda, para el caso de incumplirse las condiciones
establecidas en los incisos a), b) y c), pues faltando a una de ellas, la
empresa beneficiaria o contratante, será considerada patrón para los efectos
legales, incluyendo las obligaciones en materia de seguridad social, lo que
significa que ésta redacción incorpora acorde al artículo 20 del ordenamiento
laboral, cuando la subcontratación deja
de serlo, un acto que da origen a
una vinculación laboral directa entre la empresa contratante y el trabajador
proporcionado por la contratista.
Se deduce, que el trabajo
prestado mediante intermediario a un patrón que se beneficia con su actividad,
cuando no existe por parte de la empresa contratista, herramientas y equipo
propio, así como una directriz particular de las actividades a realizar, debe
considerarse como una relación de trabajo directa; y a raíz de las
reformas, se da la relación de trabajo con la empresa contratante, cuando se
abarquen la totalidad de las actividades de ésta, iguales o similares; cuando
no se justifique la actividad por su carácter especializado; y, cuando
comprenda tareas iguales o similares a las que realicen el resto de los
trabajadores al servicio de la contratante.
Corolario a lo expuesto, el artículo 15 D de la
LFT, establece la prohibición de que el régimen de subcontratación, sea el
conducto de transferencia de manera deliberada de trabajadores de la
contratante al régimen laboral de la contratista, con el fin de disminuir
derechos laborales, esto es, la intermediacción inversa.
Podemos en esta parte del análisis, establecer que
la subcontratación es legalmente permisible, pero que éste carácter se pierde, cuando se rebasa las limitantes establecidas en los incisos a), b)
y c) del artículo 15 A de la Ley Federal del Trabajo, pues en esos casos,
operaría la protección
al trabajador, establecida en el último párrafo del dispositivo que se comenta.
Con más claridad, cuando sean extravasados los fines que se imponen a la
subcontratación, esta figura deja de serlo, al operar la nulidad, por
contradecir disposiciones que imponen una prohibición y son de orden público.
Cabe preguntarse ¿si no hay subcontratación,
que figura ocupa su lugar? La respuesta, sería, como ya se expresó
anteriormente, la vinculación laboral directa del trabajador que presta sus
servicios para el patrón que se beneficia en forma abierta con éstos, con los alcances del artículo 35 de la Ley
Federal del Trabajo.
A todo esto, en este espacio es necesario
establecer un concepto de lo que se entiende por outsourcing: ya vimos que
cuando se rebasa los límites del artículo 15 A de la LFT, no se da la
subcontratación, sino una relación laboral directa entre el trabajador y el
patrón beneficiado, por lo que desde luego, por ahí no es.
La intermediación del artículo 12 de la LFT,
abarca esta posibilidad en tan solo una parte, pues el outsourcing prove el
personal de otra empresa que se beneficia con el trabajo que se le presta, pero
la figura no permite que el intermediario se constituya en el empleador. De
ahí, que el supuesto de la intermediación no pueda considerarse como la base completa
de la forma cuyo concepto se busca.
Por consecuencia, se necesita hacer un
ejercicio de integración, para poder ubicar esta formalidad de procedencia
anglasajona. El outsourcing, toma una parte de la figura de intermediación como ya se dijo, pues es
conocido que es la empresa o persona física que contrata o interviene en la
contratación de trabajadores para que presten sus servicios a un patrón; esta
función si la hacen las empresas de las características que se investiga. Sin
embargo, ese intermediarismo es rebasado, pues se constituye en patrón, suplantando a aquél que se beneficia con el
trabajo del personal contratado, cubriendo los salarios y prestaciones, que por
lo general son en menor cuantía de los que percibirían con el empleador para
que prestan sus servicios si la relación fuese directa; se encarga de darlos de
alta en los organismos sociales como el IMSS, INFONAVIT y el pago de los afores
correspondientes; obviamente, hace las retenciones fiscales. Lo más
relevante, es que permite que el empleador beneficiario, sustraiga del derecho
de propiedad del trabajador que le presta servicios, el pago de utilidades, pues
al asumir la empresa outsourcing éste pago, es claro que el reparto será
simbólico por no tener las utilidades de la beneficiaria.
Como concepto, considero que el outsourcing es la práctica irregular que permite la
constitución de un falso patrón, que proporciona el personal a una empresa
diversa principal, que se beneficia de la actividad realizada, que asume
suplantando las responsabilidades de ésta, con el objeto inequívoco de sustraer
los alcances económicos que corresponde a los trabajadores contratados en estas
circunstancias. Tal es el concepto,
que no definición, de lo que entiendo por outsourcing.
Esta modalidad irregular no encuentra sustento,
como ya se analizó, en ninguna disposición de la ley, aún cuando, la
intermediación y la subcontratación, son figuras que dan lugar a que se
considere son el fundamento del outsourcing. En esta incorrección han incurrido autores como María del Rosario Jiménez Moles y Héctor
Arturo Mercado López, quienes son magistrados de circuito, en su libro el Despido en México una Visión Práctica, publicado
por Tirant lo blanch, ciudad de México 2019, donde en la página 27 dejan de
manifiesto esta visión al decir:
Concluyendo, por la forma en que está reglamentada la
subcontratación o outsourcing, se desprende claramente la prohibición de
comerciar con la fuerza de trabajo, sin embargo, la realidad contradice todas
estas disposiciones pues dada la debilidad que a la fecha tiene la inspección
del trabajo, que es el ente encargado de vigilar el cumplimiento cotidiano de
la legislación laboral, es imposible
controlar la proliferación de la práctica ilegal de la subcontratación
entendida como suministro de personal de una empresa contratante a una
contratista. En este sentido, será labor de autoridades laborales, de
seguridad y fiscales que de manera honrada y profesional coadyuven a la
erradicación de esta nociva práctica conculcatoria de derechos fundamentales de
los trabajadores.
No es así, la subcontratación no es el
outsourcing.
Debo agregar, que ésta práctica irregular
denominada outsourcing, que debería estar erradicada y para ello bastaría, que
los tribunales colegiados hicieran una interpretación conforme, para terminar
con este abuso, pero claramente se sigue con las viciadas elucidaciones, no obstante que causa extrañeza tal
situación, porque el ejecutivo alguna vez declaró que no tenía palomas
mensajeras o halcones amenazantes, lo que da lugar a entender, que no
enfrentarían ningún atropello al asumir un criterio que diera lugar a la
terminación de este saqueo a los derechos de los trabajadores.
El artículo 3 de la LFT, establece que el
trabajo es un derecho y un deber sociales, no
es artículo de comercio. En la reforma más reciente a la ley, se estableció
en el mismo artículo que exige respeto
para las libertades y dignidad de quien lo presta.
Este texto pone de relieve, que el derecho
humano de libertad ínsito en la actividad laboral, exige respeto y decoro, sin
que pueda ser objeto de comercio, como lo hacen los outsourcing, porque al
realizarlo están estableciendo una nueva modalidad de esclavitud, sobajando a
la clase trabajadora, sin que se considere que esta expresión es demasiado
fuerte, pues no puede perderse de vista, que en el origen tal sometimiento fue
una actitud benigna del vencedor en las guerras, que lejos de privar de la vida
a su adversario, lo sujetaba para asumir su trabajo, sujeto únicamente a los
medios de subsistencia, lo que posteriormente se convirtió en una práctica
deleznable. Pues bien, en esta época moderna, traficar con los trabajadores y
hacer de su actividad materia de comercio, equivale a una modalidad de esa
práctica ruin, que bajo ningún concepto debe permitirse, puesto que todos somos
trabajadores a diferente nivel y aceptarlo es atentar contra nuestro propio
decoro.
Otro derecho humano que se encuentra en juego
es el de propiedad, si se considera
que todo esfuerzo y trabajo humano va dirigido a la satisfacción de una
necesidad; que la naturaleza ha establecido una relación constante entre los
actos y sus resultados y que, cuando se rompe invariablemente esa relación se
hace imposible la vida, por lo que es fuerza convencernos que la propiedad es
un derecho natural, supuesto que la apropiación de las cosas para obtener de
ellas los elementos necesarios para la conservación de la vida, es
indispensable.
Si la sustracción del monto salarial y
prestaciones, así como el reparto de utilidades correspondiente, que forman
parte del derecho humano de propiedad de los trabajadores, también se encuentra
en juego con el comercio ilegal que el outsourcing hace de la fuerza laboral,
es indudable que tal práctica conlleva al vicio de inconstitucionalidad y
permitirla, a todos los niveles del estado, implica complicidad.
De ahí que estas reflexiones, me permita
compartirlas en estos momentos en que el Senado maneja la posibilidad de una
modificación, que imposibilite esta práctica irregular.
Atentamente
Fernando Mancilla Ovando.
Licenciado en derecho por la Universidad
Veracruzana.
Maestro en Derecho Laboral por la Universidad
Autónoma de Tamaulipas.
Abogado de los Tribunales Laborales del Noreste
del País por 44 años y
Autor de los libros: El aumento indemnizatorio en los riesgos de trabajo; y,
La rescisión del vínculo laboral.
