Dedicatoria:
A mi familia, con mi agradecimiento.
CONCEPTO DE DERECHO POSITIVO.
El conjunto de las manifestaciones presentes del Derecho constituye el Derecho positivo, formando por las normas jurídicas en vigor y que puede estimarse como el Derecho viviente.
Podemos decir entonces que el derecho positivo es el conjunto de normas jurídicas que tienen fuerza obligatoria en un momento y lugar determinados. Así que las leyes, reglamentos, códigos, etc., que están aplicándose en la actualidad en nuestra República, constituyen el Derecho positivo mexicano.
Los procesos de formación del derecho positivo mexicano tradicionalmente se han considerado como fuentes formales del Derecho: la legislación, la costumbre y la jurisprudencia. A estas deben agregarse: los principios generales del Derecho y los tratados internacionales, no así la doctrina, por las razones que se expresarán oportunamente.
LA LEGISLACIÓN.
Es el procedimiento mediante el cual determinados órganos del estado elaboran y ponen en vigor las normas jurídicas. Es el conjunto de actividades que hay que desarrollar para crear las leyes.
Las legislaciones, la fuente de Derecho más importante de nuestro sistema jurídico; casi la totalidad de nuestro Derecho ha nacido a través de esta actividad.
En la creación de las leyes para el Distrito Federal y también, de aquellas leyes que son obligatorias en toda la República, intervienen el Poder Legislativo federal, representando por el Congreso de la Unión (Cámara de Diputados y Cámara de Senadores) y el Poder Ejecutivo, cuyo ejercicio se deposita en el Presidente de la República. Pueden también intervenir, en algunos casos, las legislaturas de los Estados (Congresos locales), tratándose de reformas a la Constitución federal. Las fases del proceso legislativo son seis: iniciativa, discusión, aprobación, sanción, publicación e iniciación de la vigencia.
LA COSTUMBRE.
La costumbre, como fuente formal del Derecho, “... es una manera constante y uniforme de actuar de los hombres en una colectividad y que es considerada como obligatoria como en la propia comunidad...; la costumbre no significa un acto de voluntad, sino el hecho mismo del actuar que, repetido constantemente se considera como obligatorio y se vuelve norma jurídica.” Las costumbres están formadas por dos elementos:
La repetición constante de actos semejantes en una sociedad determinada situaciones, a través de un período más o menos prolongado.
La convicción, en dicha comunidad, de que lo que se ha venido practicando es lo debido y que por ello tiene fuerza obligatoria.
LA JURISPRUDENCIA
Como fuente del Derecho, la jurisprudencia es “el conjunto de principios y doctrinas contenidos en las decisiones de los tribunales” La jurisprudencia es el resultado de la actividad de los órganos jurisdiccionales. Los tribunales normalmente aplican las leyes vigentes para resolver los problemas que le son sometidos; se apoyan, pues en el Derecho positivo, porque en él se encuentran ya las reglas y soluciones aplicables a la mayoría de las situaciones posibles; pero en ocasiones se presentan problemas no previstos por la ley. Las comisiones encargadas de elaborar los proyectos legales procuran considerar todas las eventualidades posibles, pero la realidad siempre es más variada que la más rica imaginación; siempre aparecen problemas imposibles de prever. El juez que se encuentra ante un caso de éstos no está autorizado para dejar de resolverlo, sino que debe solucionarlo creando una norma para ese caso concreto; debe llenar los vacíos, las lagunas que aparezcan en la ley, apoyándose en los principios y doctrinas que considere aplicables. Esos principios, doctrinas y razonamientos constituyen el contenido de la jurisprudencia.
En nuestro sistema de derecho, la jurisprudencia sólo puede ser establecida por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por los Tribunales Colegiados de Circuito; y, en su especialidad, por el Tribunal fiscal de la Federación.
La jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia se forma cuando se hayan dictado cinco resoluciones en el mismo sentido, en cinco casos semejantes, sin haberse interrumpido la serie de fallos por alguno en contrario.
Esta jurisprudencia es de cumplimiento obligatorio para todos los Tribunales de la República (civiles, penales, federales, locales, militares, incluyendo las juntas de Conciliación y Arbitraje) y es publicada en el “Seminario Judicial de la Federación”.
LA DOCTRINA
La doctrina está constituida por los estudios, comentarios, interpretaciones, opiniones, etc., que efectúan los juristas acerca de los preceptos del Derecho positivo.
Como se trata de una actividad teórica, realizada por los particulares, la doctrina carece de fuerza obligatoria. Sin embargo, no carece de importancia, ya que las ideas en ellas contenidas pueden ejercer considerable influencia sobre los órganos creadores del Derecho (Poder Legislativo) o sobre los encargados de aplicar la ley (los tribunales).
Para ejemplificar; podemos referirnos al artículo 780 de la Ley Federal vigente que, al precisar los requisitos que debe contener el laudo que pronuncie una Junta de Conciliación y arbitraje, indica que deberán expresarse: “VI. Las razones legales o de equidad y las doctrinas jurídicas que le sirvan de fundamento...”
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
Los principios generales del Derecho son los que constituyen las bases de un sistema jurídico determinado; los que forman su base fundamental, las líneas directrices o conformadoras de las leyes existentes. Nuestra Suprema Corte de Justicia los ha definido como las “verdades jurídicas notorias, indiscutibles, de carácter general, como su mismo nombre lo indica, elaboradas o seleccionadas por a ciencia del Derecho, de tal manera que el juez pueda dar la solución que el mismo legislador hubiera pronunciado si hubiere estado presente, o habría establecido si hubiera previsto el caso, siendo condición de los aludidos principios que no desarmonicen o estén en contradicción con el conjunto de normas legales cuyas lagunas u omisiones han de llenar.”
Tales principios no están formulados expresamente, no aparecen en ningún código, se obtienen por inducción, estudiando el contenido de las diversas leyes que forman el ordenamiento jurídico.
LOS TRATADOS INTERNACIONALES
Los tratados internacionales son pactos o acuerdos suscritos por dos o más naciones, con el fin de proveer a la solución de problemas comunes a ella, ya sea de carácter económico, político, jurídico, militar, cultural, etc.
Toda regla de Derecho internacional se establece mediante un acuerdo de los países en que va a regir. Ese acuerdo o compromiso a veces aparece como una costumbre internacional y, en ocasiones, se materializa en un tratado escrito. Los tratados internacionales forman parte de nuestro Derecho positivo, encontrándose entre las normas de mayor jerarquía, de acuerdo con lo que dispone el artículo 133 de nuestra Constitución Federal: “Esta constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión. Los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las constituciones o leyes de los Estados”
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